Правовая доктрина является источником права. Религиозные памятники (древние религиозные тексты)
НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ
«МОСКОВСКИЙ ПСИХОЛОГО-СОЦИАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»
Филиал в г. Красноярске
Факультет юриспруденции
Заочное отделение по направлению: 030900.62 Юриспруденция
Курсовая работа
по дисциплине: «Теория государства и права»
Юридическая доктрина
Выполнила:
Кочан Любовь Александровна
студент 2 курса, гр. 13/БЮЗ-3
Научный руководитель:
Шаповалова Татьяна Иановна,
к.п.н., доцент
Красноярск 2014
Введение
История возникновения понятия юридическая доктрина, и ее определение
1 Понятие юридической доктрины
2 Юридическая доктрина как источник права в государствах Древнего мира и ее роль в формировании правовых систем современности
Правовые семьи
1Романо-германская правовая семья, или семья «континентального права»
2 Англо-саксонская правовая семья, или семья «общего права»
3 Семья религиозно-традиционного права, мусульманская правовая семья
4 Семья социалистического права
Юридическая доктрина для российского права
1Особенности доктрин российского права
2Роль доктрины в процессе совершенствования правового регулирования общественных отношений
Заключение
Введение
Актуальность темы данной курсовой работы раскрыть основные аспекты понятия «юридическая доктрина», рассмотреть взаимосвязь ее теоретической стороны как науки и ее применение в реальной действительности. Изучить историю исходных знаний, с помощью которых происходило приращение научного знания о сущности права, о действии права, его толковании и применении.
В юридической науке широко используется термин «доктрина», но на сегодняшний день так и не сложилось единого определения ее сущности, выполняемых функций и места в системе форм права.
В современном российском правоведении практически отсутствует теоретический материал рассматривающий «юридическую доктрину» как связующее звено правовой системы. Юридическая доктрина особенно много рассматривается в правовых системах зарубежных стран.
В Российской правовой системе юридическая доктрина в наше время выглядит - как комментарии Пленума Верховного Суда РФ, ученых-юристов и экспертных юридических центров на разных стадиях законотворческого процесса. Объект курсовой работы является - юридическая доктрина, как комплексное правовое явление, а также общественные отношения, складывающиеся в процессе формирования и реализации юридических доктрин в основных правовых системах современности.
Предмет курсовой работы заключается в исследовании характеристики доктрины на различных этапах развития государства и права. Способы реализации доктрины в современной России для обеспечения национальной и общественной безопасности. Целью курсовой работы является теоретико-правовой анализ содержания и форм воплощения юридической доктрины в основных правовых системах, для обоснования формирования юридической доктрины современного российского государства и права.
1. История возникновения понятия юридическая доктрина, и ее определение
1 Понятие юридической доктрины
Юридическая доктрина - это наука, выражающаяся в виде теорий, концепций, идей. Особенное значение она имеет для стран, которые относятся к романо-германской правовой семье.
Юридическая доктрина как источник права:
) оказывает существенное влияние на сознание законодателей;
) разрабатывает юридические термины и конструкции;
) ориентирует юридическую деятельность на прогрессивное развитие права и государства;
) определяет тенденции и закономерности развития государства и права.
Юридическая доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Обязательные доктринальные право положения принято называть «правом юристов». Юридическая доктрина была основным источником континентально-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государственное нормотворчество). Но и после этого юридическая доктрина остается одним из источников в системах романо-германской правовой семьи. Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском праве. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права.
1.2 Юридическая доктрина как источник права в государствах Древнего мира и ее роль в формировании правовых систем современности
Один из примеров юридической доктрины как источника права, встречающийся в истории политико-правовой мысли являются учения Конфуция (551-479 г.г. до н.э.).
Конфуций видел добродетель как обширный комплекс этико-правовых норм и принципов, в который входили правила заботы о людях, почтительное отношения к родителям, преданность правителю, чувство долга и другие нормы моральных и правовых явлений того времени.
Вскоре после своего возникновения конфуцианство стало влиятельным течением этической и политической мысли в Китае, а во II в. до н. э. было признано официальной идеологией и стало играть роль государственной религии.
В I тысячелетии до н.э. возникает государственность в Древней Греции в форме самостоятельных и независимых полисов - отдельных городов - государств.
В VI-V в.в. до н.э. в разных полисах более или менее прочно устанавливается и развивается соответствующая форма правления, в частности демократия в Афинах, олигархия в Фивах и Мегарах, аристократия с пережитками царского и военно-лагерного правления в Спарте.
Эти процессы нашли свое отражение и теоретическое осмысление в политических и правовых учениях Древней Греции.
Мудрецы настойчиво подчеркивали основополагающее значение господства законов в полисной жизни. Наилучшим государственным строем того времени считалось - граждане должны были бояться закона так, как если бы боялись бы тирана.
В преобразовании общественных и политических правовых порядков на философских основах выступил Пифагор в VI-V в.в. до н.э. Согласно его учениям, взаимные отношения должны были придерживаться справедливости. Закон считался - большой ценностью, а законопослушность - добродетелью.
Но наибольшего расцвета доктрина как источник права приобрела в Древнем Риме в виде Эдиктов Магистров и деятельности юристов.
Термин «эдикт» происходит от слова dico (говорю) и в соответствии с этим первоначально обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, как по установившейся практике делали (уже в письменной форме) республиканские магистры при вступлении в должность. Особенно важное значение имели следующие эдикты:
) Преторов (как городского, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами, так и перегринского, ведавшего гражданской юрисдикцией по спорам между Перегринами, а также между римскими гражданами и Перегринами) и правителями провинций.
) Курульных эдиктов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам (в провинциях - соответственно квесторов)».
В своих эдиктах, обязательных для издавших их магистратов, эти последние объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться чеки, в каких нет и т.д. Эдикт, содержавший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых объявлений по отдельным случайным поводам.
Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находился у власти. Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выражением интересов господствующего класса, повторялись и приобретали устойчивое значение
Претор и магистраты, издавшие эдикты, не могли отменять, изменять законы или издавать новые законы. Однако в качестве руководителя судебной деятельности, претор мог придать норме права практическое значение или лишить силы то или иное положение цивильного права.
К особому источнику Римского права необходимо отнести деятельность Римских юристов, которые подразделялись на следующие категории:
) Консультационную работу римских юристов (дача гражданам, обращавшимся к юристам, советов по возникающим сомнениям в вопросах);
) Ограждение интересов гражданина при совершении сделок, также путем совета не включать какое либо невыгодное условие, для чего юрист часто составлял формуляр договора, писал другие деловые документы;
) Руководить процессуальными действиями сторон (но не вести дело в качестве адвоката).
Юристы занимали высокое служебное положение. Римские юристы имели большой авторитет и влияние. Не имея законодательной власти, римские юристы влияли на развитие права авторитетом своих научно практических заключений и консультациями. Римские юристы толковали законы отдельными нормами, таким образом, юристы в своей практике фактически создавали нормы, приобретавшие затем авторитетность, граничившую с обязательностью.
Особого расцвета римская юриспруденция достигла в период принципата (I-III века н.э.). Принципсы были заинтересованы в сохранении исконного авторитета юристов, так как юристы в большинстве случаев проводили их политику. Желая сделать юриста непосредственным орудием своей политики, принципсы стали предоставлять наиболее выдающимся юристам особое право - давать официальные консультации. Заключения юристов, наделенных этим правом, приобрели на практике обязательное значение для судей.
Сила римских юристов заключалось в неразрывной связи науки и практики. Они творили право на почве разрешения конкретных жизненных ситуаций, с которыми приходили к ним и граждане, и представители государственной власти.
Уже тогда Р. Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической.
Усвоение римского права привела к тому, что еще в период феодализма правовые системы европейских стран - их правовая доктрина, юридическая техника приобрели определенное сходство.
1 Романо-германская правовая семья, или семья «континентального права»
Романо-германская правовая семья, или система континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили (ХII в) общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.
Романо-германская правовая семья является результатом римского права и в первой доктринальной стадии была продуктом культуры и имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности и обмена. В этой семье на первый план выдвигались нормы и принципы права, которые рассматривались как правила поведения, отвечающие требованиям морали, прежде всего справедливости.
Основной формой права в странах Романо - германской правовой семьи, является закон. Закон охватывает все аспекты жизни, он не рассматривается узко, его широко толкуют с помощью доктрины и судебной практики. Юристы признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но эти пробелы практически незначительны.
Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии законов и подзаконных актов конституции, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью «обычных» законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.
В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности «обычного» закона: кодексы, текущее законодательство и сводные тексты норм.
В большинстве континентальных стран действуют гражданские, уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.
Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.
Среди источников романо-германской правовой семьи значительна роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров.
В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как она понимается в данную эпоху и данный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. В Швейцарии Гражданский кодекс устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми словами, или социальной и экономической целью права. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин.
Для юридической концепции этой семьи характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой семьи стремятся к общему идеалу достичь решения, которые бы отвечало общему чувству справедливости частных интересов и всего общества в целом.
Доктрина в этой правовой семье отождествляет право и закон. В прошлом, в период немецкой оккупации она сыграла отрицательную роль, способствовала проведению антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения.
Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня в странах данной правовой семьи правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный вид, а учебники обращаются к судебной практике и к юридической практике. Французский и немецкий стили сближаются.
С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной редакции появилась и в Конституции Российской Федерации.
В системе источников романо-германского права действует положение обычая, как в дополнение, так и помимо закона. Роль обычая очень ограниченна, но не отрицается доктриной.
Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике германо-романского права, но ее можно отнести к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует всевозрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение кассационного прецедента, так как Кассационный суд является высшей судебной инстанцией, поэтому судебное решение, составленное Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучается, и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных, а также в отношениях других европейских и неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Является принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиваться в странах германо-романской правовой семьи.
2 Англо-саксонская правовая семья, или семья «общего права»
В отличие от государства германо-романской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент - нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-американское «общее право» включает в себя группу английского права, которая сохранила настороженность к высшей власти, к ее концентрации и поддержанию в противовес ей престиж судебной системы. В рассматриваемую семью входят наряду с США и Англией Северная Ирландия, Канада, Австрия, Новая Зеландия, а также 36 государств - членов Британского содружества.
«Семья общего права», как и римского права, развивалась на основе принципа: «Право там, где есть его защита». В своей основе право является прецедентным правом, созданным судами. Это приводит к возрастанию роли законодательного права. Общее право было создано Вестминстерскими по месту королевскими судами. В деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми они и руководствовались в последующем. Возникло правило прецедента, означающее, что однажды сформулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей. Поэтому считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами.
В ХIV-XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки судебных прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращениям к королю. В результате наряду с общим правом сложилось «право справедливости».
До реформы 1873-1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших общее право, существовал суд Лорда-Канцлера. Реформа объединила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. На сегодняшний день английское право продолжает оставаться судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев.
Для англичанина осталось главным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи «общего права», не создают решений общего характера рассчитанные на будущее, они решают конкретный спор.
Однажды вынесенное решение судом является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень прецедента зависит от места суда в судебной иерархии, рассматривающего данное дело, то есть к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации судебной системы это значит:
) решения высшей инстанции палаты лордов обязательны для всех судов;
) апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;
) Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;
) окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентами всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.
Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое», но есть факты отказа в отношении себя от этого принципа, например, со стороны палаты лордов.
Если судья при рассмотрении дела не находит ничего схожего с ранее рассматриваемыми делами, тогда судья сам создает правовую норму, а значит становится законодателем.
За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тысяч). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тысяч прецедентов.
Проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует принцип, согласно которому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону.
Английские поселенцы на территории США принесли с собой и английское право, но оно применялось так, как нормы соответствовали условиям колонии.
Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с «английским прошлым». В 1787 году было принятие письменной федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США. В ряде штатов были приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный и запрещены ссылки на английские судебный решения. Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общего права», одно из очень существенных различий, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В США существует 51 система права: 50 в штатах, одна федеральная. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики. Много расхождений в право страны вносит законодательство штатов, что делает правовую систему США сложной и запутанной, Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны со своими прецедентами. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционностью законов. Особенно широко указанным правом пользуется Верховный суд США, подчеркивая роль судебной власти в американской системе правления. Нормы права США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе данных норм.
3 Семья религиозно-традиционного права, мусульманская правовая семья
Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают единством, которое свойственно ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:
) признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии;
) отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.
К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.
Мусульманское права это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии исламе.
Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия уточняет, во что мусульманин должен верить. Шариат - предписания верующим: что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе на русский язык «путь следования» и составляет то, что называется мусульманским правом.
Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая, обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу, шариат основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами. Оно регулирует отношения только между мусульманами. В исламе государство выполняет роль служителя религии - это религия закона.
Мусульманское право имеет 4 источника:
) Коран - священная книга ислама;
) сунну, или традиции, связанные с посланцем Бога;
) иджму, или единое соглашение мусульманского общества;
) кийас, или суждение по аналогии.
Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами всегда функционировали и другие типы судов, применявшие обычаи или законодательные акты власти.
Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. Кастовая структура общества основа философской, религиозной и социальной системы индуизма. Каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит.
Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или под каста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Правительству разрешается принимать законы, но судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Судья не может применять закон по всей строгости, он должен всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Судебная практика в этой правовой семьи вообще никак не выступает источником права.
В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами «общественного права». Семейное и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. Конституция 1950 года отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности.
Особенности у систем китайского и японского права. Китайцы отрицательно относятся к идее права с его строгостью и абстрактностью. До начала ХХ в. считалось, что, используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов, на которых основано общество.
Идея «общества без права» была в Китае до революции 1911 года. Внешне китайское право европеизировалось и вошло в семью правовых систем, основанных на римском праве. При этом продолжали существовать традиции, которые преобладали в жизни, такие как Конфуцианство - соблюдение ритов (правил), неуважение к суду, презрение к людям, знающим закон. В течение многих веков Китай не знал юридических профессий. Суд творили администраторы, руководствовавшиеся советами чиновников, принадлежащих к наследственной касте, с целью примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Не было юридической доктрины. Только в 1949 году было принято не много законов. Право строилось на марксистском учении, так как трактовал его председатель Мао. При нем не было принципа законности, господствовал культ личности. В 1978 году была принята Конституция КНР, издан ряд нормативных актов. Многие ученые утверждают, что законодательство в Китае не может быть реализовано, пока существенно не возрастет количество судов, судей и адвокатов и не изменится традиционная вражда к законам.
Современная правовая система Японии в своих основных чертах сформировалась в эпоху Мэйдзи, до этого на протяжении нескольких веков Япония находилась под сильным влиянием Китая. Народ не знал законов, но подчинялся им. В эпоху Мэйдзи была отменена феодальная собственность на землю и формальные различия между сословиями, проведена административная свобода выбора профессии и места жительства. Первая Конституция Японии 1889 году была составлена по прусскому образцу. Особенно значимые изменения в японском законодательстве произошло после Второй мировой войны, когда в 1946 году была принята Конституция. На законодательство в области регулирования торговли и функционирования промышленных компаний существенное влияние оказало американское право. Под его воздействием были внесены изменения и в другие отрасли действовавшего законодательства (семейное, наследственное и др.). Источниками гражданского и торгового права в Японии наряду с кодексами и отдельными законами признаются действующие обычаи и нормы морали. Интенсивно развилось пенсионное законодательство, законодательство об охране окружающей среды, трудовое законодательство.
Современная судебная система Японии включает в себя Верховный суд, высшие территориальные, семейные и первичные суды. Прокуратура в Японии входит в систему Министерства юстиции. В целом Япония приблизилась к идее, что господство права необходимое условие господства справедливости и в то же время там сохраняется образ жизни, отдающий дань обычаям и традициям.
4 Семья социалистического права
Социалистическая правовая семья - составляла третью правовую семью, выделенную в основном по идеологическому признаку. Они сохраняли ряд черт Романо-германской правовой семьи. Норма права здесь всегда рассматривалась как общее правило поведения. Терминология юридической науки восходила к римскому праву.
При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма имели существенные особенности, обусловленные классовым характером. Единственным источником социалистического права было в начале, революционное движение, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся - большинства населения, а затем всего народа, которым руководит коммунистическая партия. Социалистическая революция была сделана с целями построения социализма. Социализм построен так и не был. Принятые нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли секретные и полусекретные приказы и инструкции, которые выражали, волю и интересы партийно-государственного аппарата.
Практически не существовал частного права, только публичное. Право было связано с государственной политикой, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных органов. Право не было основано на принципе справедливости.
Судебной практике отводилась роль строгого толкования права. Судьи должны были в то время иметь независимость и подчиняться только закону, но на деле суд оставался инструментом в руках господствующего класса, обеспечивал его господство и охранял, прежде всего, его интересы. Судебная власть не контролировала - законодательную и исполнительную ветви власти.
На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составляющие «социалистический лагерь», существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической - советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран, таких как Китай, Северная Корея являются разновидностями социалистического права.
3. Юридическая доктрина для российского права
1 Особенности доктрин российского права
По оценке отечественной юридической науки, современное российское право относится к романо-германской правовой семье. Обоснованность этой позиции подтверждается схожестью систем права, доминированием нормативно-правового акта в системе источников права, выделением частного и публичного права и рядом других факторов. Но при изучении юридической доктрины российская правовая система имеет свои определенные особенности.
Существенные особенности российского права в юридической литературе связывают с историческими условиями развития российской правовой системы. Российская правовая система пошла с Византии, далее была преобразована марксистско-ленинским периодом советского времени.
Ведутся напряженные споры по поводу того является ли юридическая доктрина источником права в российском государстве. Хотя все нормативные акты и опираются на научные данные, но последние в свою очередь в них не прописаны, а значит, не могут быть источником права. Также известно, что многие российские законы вызваны к жизни теоретическими разработками ученых правоведов. Для понятия роли юридической доктрины в российской правовой системе необходимо исследовать проявление доктрины на основных этапах становления и развития отечественного права. Еще древнейшие источники русского права (договоры между Русью и Византией при Олеге, Русская правда) несли в себе суть правды и закона. Идейное влияние на политические и правовые процессы в России проводили различные реформы, например крещение Руси, реформы, проводившиеся при Иване Грозном, Петре I, Екатерине II, Александре II, а также период становления советского государства и постсоветских демократических преобразований.
Доктринальное влияние на содержание российского права впервые проявляется в связи с введением христианства на Руси. В подтверждение этого можно привести ряд фактов, когда возникали новые правовые явления, соответствующие юридически значимым положениям христианской веры.
Например, до введения христианства на Руси считалось оправданным убийство виновных в случае кровной мести родственников, также допускалась смертная казнь. Это противоречило христианской заповеди, что жизнь, данная человеку Богом, не может быть отнята у него ни кем иным, кроме Бога.
«Русская правда» содержит и примеры непосредственного включения религиозно-правовых норм в действующее законодательство. Так, в статьях 21 и 38 воспроизводится положение из законов Моисеевых о том, что убийство преступника, застигнутого на месте преступления, является оправданным. Религиозно-правовое влияние также проявляется в рамках процессуального права. Примером этого может служить применение такого способа доказывания, как «клятва крестом», которая подтверждает истинность показаний участника процесса, принявшего православие. Отказ от принятия христианства влек за собой определенные правовые последствия - изменение правового статуса, социального и даже имущественного положения.
3.2 Роль доктрины в процессе совершенствования правового регулирования общественных отношений
Под правовым регулированием в юридической науке принято понимать осуществляемое при помощи системы правовых средств результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения, охраны, развития в соответствии с общественными потребностями. Это воздействие осуществляется посредством механизма правового регулирования - взятой в единстве совокупности правовых средств, при помощи которых государство осуществляет правовое воздействие на общественные отношения в желаемом для него направлении, а также особые процедуры такого воздействия.
Выделяют следующие признаки правового государства:
) народный суверенитет;
) верховенство права, а именно правовая организация власти государства, которая предполагает: ограничение власти государственных органов нормами права, которые основываются на общественной воле; прямое, непосредственное действие закона как основополагающего юридического документа, который может быть создан как представительными органами, так и напрямую населением;
) правовая защита личности человека от произвола должностных лиц.
В Конституции, Основном Законе государства, закрепляется базовый принцип организации власти. В Российской Федерации им является принцип разделения властей. Он был выработан в процессе развития демократических государств, всей мировой практикой.
Суть его содержится в том, что:
) демократический политический режим может установиться в определенном государстве лишь при условии соблюдения разделения функций власти между независимыми государственными органами;
) выделяют три основные функции государственной власти: законодательную, исполнительную, судебную;
) каждая из данных функций должна осуществляться самостоятельно соответствующими органами государственной власти, так как соединение законодательных, исполнительных и судебных функций в работе одного государственного органа непременно приводит к ее чрезмерному сосредоточению, что создает возможность установления в стране диктаторского политического режима;
) каждый государственный орган в процессе реализации одной из трех функций государственной власти взаимодействует с государственными органами других ветвей власти. Это взаимодействие проявляется в ограничении ими друг друга. Данная схема взаимоотношений получила название системы сдержек и противовесов. Она является единственно возможной для организации государственной власти в современном демократическом государстве.
На федеральном уровне организации государственной власти в Российской Федерации система сдержек и противовесов в соответствии с Конституцией имеет следующую структуру.
) Законодательный орган - Федеральное Собрание - принимает законы, а также определяет нормативную основу для деятельности всех органов государственной власти, оказывает влияние парламентскими способами на работу органов исполнительной власти. Важным инструментом влияния на них является возможность постановки вопроса о доверии Правительству. Федеральное Собрание в той или иной степени участвует в формировании Правительства и судебных органов Российской Федерации.
) Исполнительный орган - Правительство Российской Федерации - реализует исполнительную власть в государстве. Правительство отвечает за приведение к исполнению законов, а также, взаимодействуя с законодательными органами различными способами, влияет на законодательный процесс в государстве. Например, оно обладает правом законодательной инициативы. Если законопроекты требуют для исполнения привлечения дополнительных федеральных средств, то они должны получить обязательное заключение Правительства. Президент РФ имеет возможность распустить законодательный орган государства, что является противовесом, при наличии права постановки вопроса о недоверии Правительству со стороны Федерального Собрания.
) Судебные органы - Конституционный, Верховный и Высший Арбитражный Суды Российской Федерации - обладают правом законодательной инициативы в сфере их ведения. Эти суды разбирают конкретные дела в границах своей компетенции, сторонами которых становятся федеральные органы других ветвей государственной власти. В системе разделения властей на федеральном уровне главную роль играет Конституционный Суд Российской Федерации.
Заключение
В данной работе курсовой работе было проведено исследование характеристики доктрины на различных этапах развития государства и права. Из данного исследования видно, что истоки юридической доктрины лежат еще в учениях Конфуция, далее широкое применение в Древнем Риме и Греции. В современном мире юридическим наукам придается огромное значение, хотя так и не существует единого понятия юридическая доктрина.
Также в данной курсовой работе мы рассмотрели 4 основных вида правовых семей, их особенности, обычаи и влияние юридической доктрины на их становление и развитие. Проведен анализ содержания и форм воплощения юридической доктрины в этих основных правовых системах, для обоснования формирования юридической доктрины современного российского государства и права. Из чего можно сделать вывод, что юридическая доктрина имеет особенно широкое распространение в странах, отнесенных к романо-германской и англосаксонской правовым семьям. В некоторых правовых семьях только в настоящее время юридические науки начинаю свое развитие, например в социалистической правовой семье. В мусульманской же правовой семье все юридические законы основанных, прежде всего на религии и обычаях.
В настоящее время можно видеть существенные изменения в правовой системе России, ранее относившейся к социалистической правовой семье. Россия провозглашена демократическим государством, что позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы с романо-германской правовой системой. В России стали развиваться судебные процессы, а так же роль прецедентного права.
Список используемой литературы
1)Абдуллаев М.И./ Проблемы теории государства и права. Учебник./ М.И. Абдуллаев, С.А. Комаров. СПб., 2011.- 238 с.
2)Бабаева В.К. / Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2010. - 176 с.
)Венгеров А.Б. /Теория государства и права: Учебник./ А.Б. Венгеров. М., 2012. - 224 с.
)Комаров С.А. /Общая теория государства и права/ С.А. Комаров. М., 2011. - 198 с.
)Корельский В.М. / Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2012. - 211 с.
)Лазарев В.В./Теория государства и права: Учебник для вузов/ В.В. Лазарев, С.В. Липень. М., 2012. - 301 с.
)Матузов Н.И./Теория государства и права: Учебник./ Н.И. Матузов, А.В. Малько. М., 2013. - 194 с.
)Марченко М.Н. /Теория государства и права: Учебник/ М.Н. Марченко М., 2012. - 188 с.
)Морозова Л.А. /Проблемы современной российской государственности: Учебное пособие/ Л.А. Морозова. М., 2011. - 213с.
10)Пиголкин А.С. /Теория государства и права / Под ред. А.С. Пиголкина.Спб., 2010 - 172 с.
11)Рассолов М.М. /Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М., 2009. - 242 с.
)Спиридонов Л.И. /Теория государства и права/ Л.И. Спиридонов. М., 2008. - 228 с.
)Сырых В.М. /Теория государства и права / В.М. Сырых. М., 2008. - 205 с.
)Хропанюк В.Н. /Теория государства и права / Под ред. В.Н. Хропанюк, В.Г. Стрекозова. М., 2008. - 317 с.
)Чиркин В.Е. /Государствоведение./ В.Е. Чиркин. М., 2009. - 322 с.
)Черданцев А.Ф. /Теория государства и права/ А.Ф. Черданцев. М., 2009. - 211 с.
Государственное принуждение может проявлять себя по-разному. Изменение взглядов, установок, принципов осуществляется идеологическим и психическим принуждением, оно подавляет собственное мнение человека, трансформирует его отношение к окружающему миру, влияя таким образом на его поведение. Другой «противоположной» разновидностью принуждения является такое принуждение, которое ограничивает свободу" действий людей, «причиняет нравственные и физические страдания и может явиться причиной нанесения вреда личности или категориям граждан или даже привести их к смерти» .
В литературе часто встречается такое утверждение, что «регулирование, не обеспеченное государственным принуждением, потеряет качество правового», что сила права в его принудительности а, следовательно, та норма, которая не сопровождается принуждением, - «бессильна». Научно-теоретическое обоснование некорректности вывода о том, что действие права связано исключительно с принудительной силой государства, принадлежит H.A. Гредескулу. На это же обращали внимание представители социологической школы в юриспруденции и многие другие правоведы. Как замечает Георг Еллинек: «Норма действует, если она обладает способностью влиять в качестве мотива, определять волю» . Вряд ли можно согласиться с утверждением, что определяющая роль в этом принадлежит принуждению. Большинство людей не совершают противоправных деяний не из-за страха перед наказанием и любым проявлением принуждения, а в силу своих собственных убеждений, взглядов,
которые формируются под влиянием многих факторов, в том числе и государства.
Исходя из сущности правового санкционирования, можно сформулировать его понятие -это все случаи придания государством юридической силы существующим и вновь создающимся социальным нормам, обусловленным требованиями общественного развития, попавшим в круг государственных интересов и в результате получившим юридический характер.
1. Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2.
2. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). М., 1976.
3. Витченко А.М. Теоретические проблемы исследования государственной власти. Саратов, 19X2.
4. Гойман В.И. Действие права. М., 1992.
5. Еллинек Г. Общее учение о государстве. Изд. 2-е. испр и доп. С.-Пб., 1908,
6. КарбоньеЖ. Юридическая социология / Пер с фр. В.А. Туманова. М., 1986.
7. Кистяковский Б.А. Государство и личность // Власть и право. Из истории правовой мысли. Л., 1990. С. 145-171.
8. Карельский В.М. и др. Теория государства и права.
Ч. 1. Екатеринбург, 1994.
9. Кол да ев В.М. Государственная власть. Лекция. М.. 1993.
10. Макаренко Н.В. Государственное принуждение как средство обеспечения общественного порядка: Дис. ... канд. юрид. наук. Н.-Новгород, 1996.
11. Общая и прикладная политология // Под общ. ред. В.И. Жукова, Б.И. Краснова. М., 1997.
12. Ожегов С.Н. Словарь русского языка // Под ред. М.Ю. Шведовой. М., 1984.
13. Тихомиров Ю.А. Публичное право: падение и взлеты //Государство и право. 1996. № 1. С. 3-12.
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА Р.В. Пузиков
Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако для формирования модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов .
Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), которая во всех без исключения случаях используется в правотворческом и правореализующем процессе. Так, еще Р. Давид говорил: «Закон образует
как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этом}" скелету в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но пробелы эти практически не значительны» .
Роль доктрины как источника права проявляется в том, что именно она создает словарь юридических (правовых) понятий, которыми пользуется законодатель: содержит закономерности, с помощью которых законодатель находит право, закрепляет его в законах и толкует нормативно-
правовые акты. В указанных процессах доктрина оказывает влияние, прежде всего на самого законодателя, на его сознание и волю. Воспринимая содержащиеся в ней положения в виде тенденций и закономерностей, он принимает соответствующие решения.
Только использование науки (а доктрина есть по существу результат научных исследований) позволяет ориентировать юридическую деятельность на прогрессивное развитие права и государства, т. е. на истинную необходимость. Отдельные юридические положения, образующие право народа, находятся между собой в органической связи, объясняющейся, прежде всего возникновением их из народного духа, ибо единство этого источника распространяется на все им произведенное. Этим не исключается несогласие, прерывающее гармонию отдельных частей права, так как и дух народа подвержен разрушающим симптомам, как бы болезни; легче всего это может случиться от неосторожных действий законодательной власти, когда законодатель должную энергию заменяет произвольным нерадением, быстрое содействие - импровизацией юридических постановлений. Как язык народа основывается на известных принципах и правилах, которые в нем самом лежат сокрытыми, но приводятся к сознанию и ясности посредством науки, так и право.
Задача науки состоит в том, чтобы познать юридические положения в их систематической связи, как друг друга обусловливающие и друг от друга происходящие, дабы можно было проследить генеалогию отдельных юридических положений до их принципа, а затем от принципов добраться до самых крайних разветвлений. При таком способе занятий приведется в сознание, и выяснятся юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявляющиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции .
Таким образом, наука является бесспорным источником права, наряду с другими источниками, право, возникающее из этого источника, есть право науки или, иначе, право юристов, так как оно возникает из деятельности юристов.
Этому последнему выражению можно придать еще более широкое значение. Под ним можно разуметь право, живущее преимущественно в сознании юристов, которые считаются его носителями. Это бывает во времена прогресса народа, когда право теряет вместе с прежней своей простотой способность быть доступным в известной полноте познанию всех членов народа. Даже обычное право, не принимая во внимание партикулярного права отдельных местностей и мелких округов, живет и развивается преимущественно в сознании юристов как членов народа, наиболее сведущих в праве и по своему призванию постоянно занимающихся предметами права, юристов,
которые, таким образом, являются естественными представителями всех прочих членов; в этом смысле и обычное право можно назвать правом юристов. Но это название как менее двусмысленное выражение следует предпочесть для обозначения права, коего источник наука.
Когда доктрина влияет на законодателя, то она выступает в качестве косвенного источника права. Когда же законодатель фиксирует в нормах права достижение науки, можно говорить о прямом воздействии доктрины на принятие закона. Так, если обратиться к Конституции РФ, то можно легко убедиться в том, что концепция (доктрина) естественного права послужила ее основным источником. Одна из фундаментальных основ конституционного строя РФ содержится в ст. 2 Конституции РФ, где говорится, что «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства». Развивается эта идея и в ст. 17, где записано: «Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения».
Первенство доктрины было лишь относительно недавно заменено первенством закона, что, на наш взгляд, является не соответствующим действительности.
Поэтому необходимо сделать вывод, что поскольку изменение первенства произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике - это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины, вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым они не являются источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это делало господствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право выражается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное мнение противоречит всей правовой традиции и представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкования, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерение законодателя.
Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью, и имеют более широкий взгляд на право, доктрина в наши дни, также как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель.
И действительно, доктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом инструментарии могут в ряде случаев создать трудности для иностранных юристов, породив впечатление, что две
на самом деле близкие правовые системы существенно различаются. Именно это и происходит, когда сопоставляют французское и немецкое право. Здесь одна из причин столь частого, хотя и поверхностного, и искусственного, противопоставления «латинского» и «германского» права. Французского юриста, изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию между немецким и французским правом, сколько различие по форме, существующее между произведениями немецких и французских правоведов.
Немецкие и швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков. Предпочтительным инструментом французских юристов являются курсы или систематизированные учебники; при отсутствии курса они скорее прибегнут к новейшему алфавитному справочнику, чем постатейному комментарию.
Однако французский и немецкий стили явственно сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще юридической практике в стране. Иная ситуация в Италии и в странах испанского и португальского языков. Публикуемые здесь труды вызывают удивление у французов и не только потому, что эти труды характеризуют крайний догматизм и отсутствие судебной практики, но и потому, что те самые лица, которые пишут эти произведения, весьма часто занимаются практикой, являются адвокатами и юридическими советниками.
Применительно к отечественной юридической практике (как правотворческой, так и право реализующей) следует признать существование проблемы использования доктрины. Так, несмотря на очевидную роль юридической доктрины как источника права, наука теории государства и права практически не освещает данный вид источника права. Так, многими учеными-юристами авторами учебников по теории права вообще отвергается роль юридической доктрины на право. Кроме того, ни в общей теории государства и права, ни в отраслях права вообще не существует термина «юридическая доктрина».
В связи с этим необходимо создать понятийный аппарат юридической доктрины и ее видов, а также формы влияния юридической доктрины как источника права.
В советском энциклопедическом словаре под понятием «доктрина» понимается (от лат.) учение, научная или философская теория, система, руководящий теоретический или политический принцип .
«Доктрина» - систематизированная политическая, идеологическая или философское учение, концепция, совокупность принципов. Часто употребляются при обозначении взглядов с оттенком схоластичности и догматизма .
«Доктрина» - учение, научная или философская теория .
Исходя из вышеперечисленных определений доктрины, можно вывести определение «Юридическая доктрина» - это совокупность принципов, при этом необходимо сделать вывод, что понятие доктрины может существовать в двух аспектах:
1) Традиционно сложившийся в той или иной стране понятий аппарат (не писанная юридическая доктрина).
2) Писанная юридическая доктрина, в качестве которой выступают общепризнанные международно-правовые нормы.
Существование двух аспектов понятия делает проблемным применение юридической доктрины, так как традиционно сложившиеся юридическая доктрина и международно-правовые нормы могут как совпадать, так и не совпадать. Причем не совпадать они могут как полностью (как это было при социалистическом праве, когда наше право полностью отказывалось принимать международно-правовые стандарты), так и поня-тийно (примером может служить то, как трактовалось понятие «Человек» в СССР, где под этим понимались только рабочие и крестьяне).
Говоря о формах влияния Юридической доктрины как источника права, как уже отмечалось выше, можно выделить две основные формы:
1) Юридическая доктрина как форма, влияющая на законотворческий процесс.
2) Юридическая доктрина как форма, влияющая на правоприменительный процесс.
Исходя из этого, можно утверждать, что юридическая доктрина России не сложилась и не существует как целое понятие, и это влияет на правоприменительные и законотворческие процессы, а именно в результате отсутствия юридической доктрины при создании новых нормативно-правовых актов они были заимствованы из разных стран, относящихся к разным правовым семьям. Все это происходит в связи с отсутствием в России единой научной базы для правотворческой и правоприменительной практики. Кроме того, при создании новых нормативных актов были использованы старые обычаи, которые абсолютно не отвечают современным требованиям, а также произошла деформация современного понимания права. В результате этого законодатели зачастую сопоставляют не сопоставляемое, и это влияет на юридическую доктрину (ее становление) как источник права. Человек, делающий закон, должен знать специфику и соотношение двух сторон «Юридической доктрины», именно это и должно стать юридической доктриной России.
Таким образом, в России не сложилось устойчивого понятийного аппарата «Юридической доктрины» и это негативно сказывается на правотворческом и правоприменительном процессе в России.
В этой связи я считаю, что возникла насущная потребность в немедленной выработке юри-
дической доктрины России, и наибольшую роль в данном процессе должны сыграть профессиональные юристы.
1. Теория государства и права / Под ред. В.М. Ко-рельского и В.Д. Перевалова. М., 1998. С. 313.
2. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 105.
3. История философии права. С.-Пб., 1998. С. 343.
4. Советский энциклопедический словарь / Под ред. А.М. Прохорова. М., 1983.
5. Краткая философская энциклопедия. М.. 1994.
6. Ожогов С.И. Словарь русского языка. М., 1970.
НЕОБХОДИМОСТЬ РАЗВИТИЯ И АКТИВИЗАЦИИ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА В РОССИИ В ПЕРЕХОДНЫЙ ПЕРИОД
С.С. Худяков
Реформируемая сегодня Россия стоит перед проблемой обеспечения дальнейшего структурного оформления гражданского общества как общества, отвечающего ряду выработанных историческим опытом критериев.
Гражданское общество не рождается в одночасье. Оно должно пройти долгий этап формирования. Западная Европа столетиями шла к такому типу общества, начиная от первых попыток реализации коммунальных интересов через систему гильдий, по примеру Флоренции. И только более чем через восемь веков Европа увидела результаты гильдейской морали. Причем для нынешнего расцвета институтов гражданского общества Европе понадобилось еще и несколько десятилетий прожить без войн на собственной территории.
У России такого опыта недостаточно. Наше общество сегодня находится в сложном, далеко еще не завершенном процессе самопознания. Власть не может существовать в пустоте, в отрыве от общества. Государство, поработившее общество, игнорирующее его запросы и потребности, уходит с мировой арены как явление вчерашнего дня. Эта закономерность правомерна как для всего мира, так и для России.
Современному государству необходима прямая и обратная связь с обществом, мощные и влиятельные негосударственные институты общественной самоорганизации. Сильное и эффективное государство во всем современном мире взаимодействует с гражданским обществом. Для понимания существующего положения в общественном развитии важно определить, каков уровень развития гражданского общества в стране.
Понятие гражданского общества, будучи давно известным политической и правовой теории, оказалось для нашей современной науки относительно новым и неразработанным. Проблема гражданского общества стала особо актуальной после опубликования в 1992 году проекта новой Конституции, подготовленного Конституционной комиссией. В нем впервые в практике конституционного законодательства России предполагался специальный раздел - «Гражданское общество».
Иначе и не могло быть после обретения Российской Федерацией независимости, провозглашенной в Декларации о государственном суверенитете 12 июня 1990 года. Естественно, проводимая конституционная реформа предполагала закрепление основных институтов гражданского общества, требовала соответствующего нормативноправового оформления.
Однако первые попытки практического осуществления этих норм тем не менее предполагают и теоретическое осмысление логики формирования, развития структур и институтов гражданского общества, степени и характера их взаимосвязи.
Хотя понятие гражданского общества для отечественной науки является относительно новым и неразработанным, тем не менее в мировой общественно-политической мысли оно существует не одно столетие.
Впервые понятие, которое можно перевести как «гражданское общество», было использовано античными философами Платоном, Аристотелем, Цицероном для обозначения сложившихся в Древней Греции и Древнем Риме общественных систем. Их труды положили начало проблематике гражданского общества. Эта идея получила продолжение в эпоху Возрождения, в трудах Г. Греция, Т. Гобса, Дж. Ллокка, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, но сам термин стал устойчиво употребляться лишь в XVIII столетии. Хотя, как отмечает французский исследователь Доминик Кола, впервые он упомянут уже в XVI веке в комментарии к «Политике» Аристотеля.
Понятием «гражданское общество» обозначались далеко не одинаковые, а порой и противоположные явления. Так, Никколо Маккиавели гражданское общество представлял как совокупность противостоящих интересов: классовых, сословных, партийных. В нем не было основы для демократии - власти народа, ибо последняя требует от народа благородства, чести, отваги во всем, что относится к защите общественных интересов. Маккиавели считал, что пассивное общество, изредка сопротивляющееся непосильному гнету, не может считаться гражданским .
В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учеными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И.Ю. Богдановская, которая заметила, что «во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, еще более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики». Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке. Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII - XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона... можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права».
Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов - древних римлян (с третьего века до нашей эры до гибели Византии, восточной римской империи в 1454 году под натиском мусульман).
Первоначально знание и толкование права, составление формул исков в Древнем Риме представляло собой привилегию специальной коллегии жрецов - понтификов, которые отнюдь не были беспристрастными и бескорыстными в своем деле. В третьем веке до нашей эры писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, обнародовал книгу исков, чем снискал уважение и любовь римского народа. Благородный поступок Гнея Флавия обеспечил доступность римского права для каждого римского гражданина, как знатного патриция, так и считавшегося бесправным плебея. Тем самым достигались равенство и справедливость противостоящих друг другу классов, когда ни один из них не мог монополизировать сферу отправления правосудия, а также знания и толкования законов и обычаев. С тех пор юриспруденция стала светским занятием, а не уделом немногих богоизбранных понтификов.
Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами.
Во-первых, формальная определенность правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права.
Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к ученым-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе.
Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативных правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами.
Раскрывая социальное назначение правовой доктрины как источника права, необходимо отметить следующее.
Во-первых, с помощью правовой доктрины восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Кроме того, доктрина обеспечивает толкование права в соответствии с его буквой и духом.
Во-вторых, правовая доктрина как система представлений и ценностей воздействует на сознание и волю всех субъектов правовой деятельности, начиная с правотворцев и правоприменителей и заканчивая субъектами правоотношений.
В-третьих, правовая доктрина может быть источником, в котором содержатся сведения о древних обычаях и законах того или иного народа. Так, трактаты римских и английских юристов применялись судами не только в силу их авторитетности, но и благодаря тому, что в них приводились тексты обычаев и законов.
В-четвертых, формализм, недоступность права для понимания и применения большинством граждан обусловливают формирование особого сословия, корпорации юристов - лиц, изучающих и формирующих право. За оказанием профессиональной юридической помощи граждане вынуждены обращаться к представителям данной корпорации. В противном случае субъекты права могут быть лишены защиты со стороны права.
В-пятых, правовая доктрина, выступая частью общественного правосознания, отражает своеобразие национальной правовой культуры и самобытность юридического мышления. Понимание и роль права, правовой доктрины как источника права предопределяется духовными корнями соответствующего народа. Так, в западной правовой традиции (континентальном и англосаксонском праве) право воспринимается как писаные и неписаные правила поведения, исходящие от государства и регулирующие внешнее поведение человека. Завоеванные буржуазными революциями принципы формального равенства и свободы человека признаются фундаментальными и абсолютными в западноевропейских государствах. Секуляризованная правовая мысль отвергает регулятивные возможности других социальных норм - религии, морали, обычаев и др. В религиозных правовых семьях (мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве, праве Китая) право подчинено религиозным, духовным ценностям - необходимости достижения веры в Бога и добра в мирской жизни, а потому в этих странах жизнь человека определяется едиными синкретичными правилами поведения - религиозными, нравственными и правовыми. При этом приоритет отдается человеческой совести, его духовному отношению к своим и чужим поступкам, нежели юридической оценке по формальным критериям. В силу чего, в отличие от европейского права, религиозное право соблюдается по доброй воле человека. В российской правовой культуре, традиционно приверженной православным и духовным идеалам, право сродни правде - идеальному, одобряемому с нравственной точки зрения поведению, пусть и противоречащему позитивному государственному закону.
Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений о праве, которые признаются обязательными государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать отношения в обществе. Кроме того, правовая доктрина должна быть признана в качестве источника права в силу пробелов в праве, противоречивости и неопределенности правовых норм, фактического применения ее в практике государственными органами, а также в связи с ее достоинствами - убедительностью, достоверностью, гибкостью, индивидуальностью и др. Фактическая обязательность правовой доктрины должна быть закреплена в соответствующих нормативных правовых актах Российской Федерации. В таких актах необходимо раскрыть понятие правовой доктрины, определить условия ее действия (возможный круг авторитетных работ, применение общего мнения юристов), установить место правовой доктрины в иерархии источников права и способы устранения коллизий между доктриной и другими источниками права.
Правовая доктрина Принцип права - основополагающая идея права (справедливость, народовластие, презумпция невиновности, причиненный вред должен быть возмещен и т.д.).
Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения.
Для романо-германской правовой семьи характерным источником права в течение длительного времени считалась и считается правовая доктрина. В иудаизме источником права выступает Письменная Тора (Танах) и Устный Закон, зафиксированный в Мишне и Талмуде. В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права выступают: Коран -- священная книга ислама, Сунна, или традиции, связанные с посланцем Бога, иджма, или «единое соглашение мусульманского общества» и кияс, или суждение по аналогии.
В РФ правовая доктрина источником права не признается. В то же время компетентные научные труды, толкование конституционного законодательства (к примеру, научные комментарии Конституции, федеральных законов) являются своего рода руководящими началами для должностных лиц и государственных органов, применяющих нормы конституционного права.
Термин «доктрина» употребляется в самом широком смысле, а именно:
- а) как учение, философско-правовая теория;
- б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;
- в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;
- г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативно-правовых актов.
Для такого источника права как доктрина, замечают исследователи, «необходим динамический фактор. Имеется в виду ее авторитетность, востребованность, влиятельность, регулятивный потенциал, убедительность».
Доктрина тесно взаимодействует с наукой. Однако необходимо прочерчивать четкую границу между ними. Уравнивание понятия доктрины и науки - неверный подход. Как подчеркивает С.В. Бошно, для выявления различий между наукой и доктриной важно, что далеко не все идеи, реально определяющие развитие социальных отношений, имеют кабинетное происхождение. У части из них нет точного, тем более единоличного автора, нет определенного, формального места нахождения. Для доктрины принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность. Необходимо различать доктрину и идеологию. Доктрина обычно имеет доказательства своих тезисов, она рациональна. Идеология больше адресована сознанию, она тяготеет к религиозным способам воздействия на общество. Сказанное, впрочем, не отрицает, что отдельные идеологические установки имеют доктринальное происхождение. Но то, что презюмируется в идеологии фактом ее происхождения, для доктрины является перспективой, результатом, к которому она стремится, который она может завоевать.
Таким образом, доктрина представляет собой развитую новеллистическую теорию, отражающую сложившееся научное мнение, которая в силу своей глубины и авторитетности востребована общественной практикой и определенным образом влияет на законодателя. Связь доктрины с ее автором может быть различной.
Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права. - Ростов-на-Дону, 2002. - С.383. . Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы". Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда. Юридическая доктрина -- система научных юридических знаний и основанных на них убеждений. Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.
Придание некоторым положениям научных работ в области юриспруденции общеобязательного значения. В качестве источника права правовая доктрина известна уже на ранних этапах развития права. В 426 году н.э. в Риме был принят специальный закон, согласно которому положения работ наиболее известных юристов - Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина признавались обязательными для судей. Точнее сказать, уже начиная с римского императора Августа, работам, указанных юристов было придано значение jus respondendi . Это означало, что решение по делу судья может выносить не только на основании действовавших в то время законов, но и ссылаясь на высказывания указанных юристов. Ничего подобного последующие эпохи развития права не знали. В то же время правовая доктрина в качестве источника права известна и современным правовым системам. В частности, действующий гражданский кодекс Швейцарии содержит норму, предоставляющую правоприменительным органам право в случаях пробела в законодательстве решать рассматриваемый спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права. Для мусульманской правовой системы правовая доктрина и ныне признается едва ли не важнейшим источником права. Труды ученых-юристов, по признанию ведущих специалистов по мусульманскому праву, «являются единственным источником права».
В юридической науке до сих пор не уделено пристального внимания сущности и значению доктринальных, научных представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем, правовая доктрина как система господствующих в обществе представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части правовой системы общества – правосознание, правотворчество, правореализацию и позитивное право.
Необходимость познания природы правовой доктрины определяется формально-юридическими причинами. Во-первых, в России продолжаются споры учёных относительно понятия и системы источников права. Более того, споры усугубляются тем, что до сих пор не принят федеральный закон "Об источниках права", который бы установил виды и иерархию источников права в России, в том числе определил роль правовой доктрины в правовой системе.
Во-вторых, в России среди принимаемых государством нормативно-правовых актов появились Доктрины (Военная Доктрина, Экологическая Доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.), место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом.
В-третьих, согласно статьям 1191 Гражданского Кодекса РФ, ст. 116 Семейного Кодекса РФ 1995 г., ст. 14 Арбитражно-процессуального Кодекса РФ 2002 г. – содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Статья 38 Статута Международного Суда Организации Объединённых Нации к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права". Иными словами, российское право признаёт правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права.
В-четвёртых, остается неопределённым значение и место правовой доктрины в системе источников российского права в условиях её фактического применения правотворческими и правоприменительными органами.
В современной России правовая доктрина является источником права в силу её фактического признания как общепринятой и авторитетной при создании и реализации права, а также формально-юридического закрепления как: источника права международного частного и публичного права.
Её способами выражения выступают: принципы права, юридические дефиниции, доктринальное толкование норм права, юридические конструкции, правила разрешения юридических коллизий, правовые аксиомы, презумпции, сентенции, правила составления и оформления юридических актов, правовые догмы, правовые преюдиции, правовые позиции.
Правовые доктрины можно классифицировать:
По форме выражения – письменные и неписьменные;
По отношению к религии -религиозные и светские;
По сфере действия – международные и национальные;
В зависимости от способа санкционирования – обязательные и рекомендательные;
В зависимости от круга создателей – персонифицированные и коллективные;
По распространению – универсальные и частные;
Формам внешнего проявления – проекты нормативно-правовых актов, заключения по вопросам толкования и применения права в конкретных случаях, труды учёных, признанных обязательными государством при разрешении юридических споров.
Действие правовой доктрины в юридической практике связано с наличием следующих обстоятельств:
Возникновение пробелов, противоречий, неопределённости в позитивном праве;
Общепринятостью доктринальных взглядов в корпорации юристов и обществе;
